Borda eller inte borda?

När den sovjetiska ubåten U137 för 36 år sedan gick på grund i Karlskrona skärgård valde svenska myndigheter att  inte borda fartyget. FiB-juristen Lars-Gunnar Liljestrand hävdar att Sverige borde ha bordat ubåten.

Här följer ett repliksskifte i frågan mellan 8dagars Stefan Lindgren och Lars-Gunnar Liljestrand, vilket avslutas med en fristående kommentar av folkrättsprofessorn Said Mahmoudi, som anser att Sverige handlade rätt.

5 oktober skrev Lars-Gunnar Liljestrand  apropå en hemvärnsövning där man ingripit mot ett fingerat främmande fartyg.

”Då den ryska ubåten U 137 år 1981 gick på grund på inre vatten vid inloppet till Karlskrona hamn, visade regeringen Fälldin beslutsamhet vad gällde värnandet av territoriet när statsministern gav försvaret ordern 'Håll gränsen' för att om så krävdes hindra försök att utifrån frita ubåten.

Däremot vacklade regeringen då den, istället för att ta ubåten i beslag och genomföra de kontroller som krävdes, började förhandla med ubåtens befälhavare om att få tillträde.

För att undanröja tvivel om svensk beslutsamhet att hävda suveränitet borde hemvärnsövningen också ha innefattat momentet att kontrollera fartyget.”

På det reagerade jag samma dag med ett epost till Lars-Gunnar Liljestrand:

Stefan Lindgren:

”Jag tror du har fel om 'rätten' att borda främmande fartyg. Rent juridiskt är det utländskt territorium.”

Lars-Gunnar Liljestrand svarade:

”IKFN anger det som åtgärd vid kränkning.

Ingen stat kan hävda att man upprätthåller eget territorium på svenskt territorium om man är där utan tillstånd.”

Stefan Lindgren svarade:

”The foreign public vessel, in the classical case, a warship, attracts the character of sovereign immunity,and the sources treat the subject as a facet of sovereign immunity. However, the armed public vessel, by its function and physical autonomy, has a special inviolability and it was not absurd to regard such vessels as extra-territorial.” Ian Brownlie: International law, sjunde upplagan s 371.

[Det utländska offentliga fartyget, i det klassiska fallet, ett krigsskepp, antar karaktären av suverän immunitet, och källorna behandlar ämnet som en aspekt av suverän immunitet. Men det beväpnade offentliga fartyget har genom sin funktion och fysiska självständighet en särskild okränkbarhet och det var inte absurt att betrakta sådana fartyg som extraterritoriella.]

Lars-Gunnar Liljestrand:

Den immuniteten upphör då statsfartyget kränker territoriet.

Immunitetsrätten står inte över en stats rätt att upprätthålla sin suveränitet ( i t ex fallet U 137 rätten att kontrollera fartyget). U 137 var på svenskt inre vatten utan tillstånd.

Av de två principerna , immunitetsrätt och suveränitetsrätten är den senare överordnad om det rör sig om en kränkning av territoriet.

Om det skulle varit pga felnavigering är det ändå inget som ger undantag från förbudet att tillträda territoriet. Endast sjönöd kan ge undantaget. Men U 137 signalerade inte att man befann sig i sjönöd.

Sveriges regering “gick på förhandlingslinjen” enl dåvarande justitieminister Carl-Axel Petri och valde att inte använda repressalierätten ( som man hade kunnat göra). Ekéus skriver i sin ubåtsutredning att man inte insisterade på att genomsöka ubåten för att därmed undvika att “spetsa till situationen”.

Sverige hade rätten på sin sida men regeringen valde att inte hävda den rätten.

Jag tror inte att Brownlie i fallet U 137 skulle mena att Sverige inte hade suveränitetsrätt.

Stefan Lindgren

Slomanson (Av William R. Slomanson: Fundamental Perspectives on International Law s 310) skriver att "man kan ifrågasätta om sedvanerätten förbjuder kuststaten att borda ett främmande örlogsfartyg" som antingen oavsiktligt eller avsiktligt kommit in på en annan stats territorium.

Sedvanerätten säger alltså inte borda, men det kan man (i vissa lägen) ifrågasätta. Här finns alltså en oklarhet. Det var väl den som gjorde att svensk militär avstod från bordning. Man bedömde antagligen att det fanns en risk att torska i Haag - och för vilka praktiska syften?

Lars Gunnar Liljestrand:

Risken att hamna i Haag var nog minimal. Sovjet var inte känt för att ta ärenden vidare för avgörande i någon internationell domstol ( möjligheten fanns kanske under den tidigare utrikesministern Litvinov).

Nu var det inte vilken händelse som helst. U 137 gick på grund på svenskt inre vatten invid vår största örlogsbas. Tidigare hade ett antal grova kränkningar skett av Sveriges territorium av främmande ubåtar ( oklart vilken nationalitet). Detta gör U137 till en helt unik kränkning där det fanns anledning att kontrollera och inspektera ubåten för att få klarhet om syfte mm.

Sverige framstod som en mjuk stat som inte stod emot påtryckningar från en stormakt. Det var farligt för framtiden.

Därefter bad jag professorn i folkrätt vid Stockholms universitet, Said Mahmoudi, att kommentera saken. Hemkommen från en resa svarade han 26 oktober: 

”Bäste Stefan Lindgren,

Nu är jag tillbaka och kan svara frågan. En ubåt är i regel ett statsfartyg dvs den är ägd av en stat och är i statens tjänst. Som sådan åtnjuter den fullständig immunitet mot alla andra staters jurisdiktion oavsett var den befinner sig (även inom ett främmande lands inre vatten). Det har fastställts av den internationella havsrättstribunalen i Hamburg i 'Ara Libertad'-målet (Argentina v. Ghana), 2012, punkt 95. 

Det innebär U 137 hade immunitet mot svensk jurisdiktion även om den olovligen hade kommit in i svenskt inre vatten. Svenska myndigheter saknade således rätt att borda den ryska ubåten utan Sovjetunionens tillstånd. De fick ett sådant tillstånd innan de gick ombord för att förhöra befälhavaren.

Jag kan tillägga att denna uppfattning delas inte av alla folkrättsjurister. En del av dem anser att ubåten förlorar sin immunitet om de begår ett allvarligt brott som spioneri mot kuststatens säkerhet.

Bästa hälsningar

Said Mahmoudi

Professor i internationell rätt

Stockholms universitet”